ZK2 2023 21

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Entscheid vom 21. April 2023 Referenz ZK2 23 21 Instanz II. Zivilkammer Besetzung Nydegger, Vorsitzender Parteien A._____ AG Berufungsklägerin 1 B._____ GmbH Berufungsklägerin 2 beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger Werkstrasse 2, 7000 Chur gegen C._____ AG Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin MLaw LL.M. Sylvia Anthamatten Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, 8034 Zürich Gegenstand Sicherheitsleistung Anfechtungsobj. Verfügung Regionalgericht Plessur, Einzelrichter, vom 22.03.2023, mitgeteilt am 22.03.2023 (Proz. Nr. 135-2023-69) Mitteilung

24. April 2023

2 / 8 Sachverhalt A. Die A._____ AG und die B._____ GmbH einerseits sowie die C._____ AG andererseits führen vor dem Regionalgericht Plessur ein Zivilverfahren, in wel- chem unter anderem die Frage zu beurteilen ist, ob die zwischen den Parteien geschlossene Preiszusicherungsvereinbarung nach wie vor Bestand habe. B. Mit prozessleitender Verfügung vom 1. Februar 2023 wurden die A._____ AG und die B._____ GmbH verpflichtet, eine Sicherheitsleistung in der Höhe von CHF 9'000.00 zu leisten. Zur Leistung der Sicherheit wurde eine Frist bis zum 27. Februar 2023 angesetzt. C. Da diese Frist ungenutzt verstrich, wurde der A._____ AG und der B._____ GmbH mit Verfügung vom 7. März 2023 eine letztmalige Frist bis zum 20. März 2023 gesetzt, um die Sicherheit zu leisten, verbunden mit der Androhung, dass das Verfahren abgeschrieben werde, falls die Nachfrist ungenutzt verstreiche. D. Am 22. März 2023 erging durch den verfahrensleitenden Richter am Regio- nalgericht Plessur ein "Schreiben" mit folgendem Wortlaut: Sehr geehrte Damen und Herren Die verlangte Sicherheitsleistung ist ergangen, aber verspätet. Das Valuta- datum haltet 22.03.2023 anstatt der 20.03.2023. Damit wird das Verfahren abgeschrieben. Die beklagtische Rechtssprecherin wird ersucht, dem Ge- richt bis 31.03.2023 die Honorarnote einzureichen. Freundliche Grüsse […] E. Dagegen erhoben die A._____ AG und die B._____ GmbH mit Eingabe vom 20. April 2023 ein als "Berufung" bezeichnetes Rechtsmittel an das Kantons- gericht von Graubünden und beantragten, was folgt: Zur Sache 1. Der Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Plessur vom 22. März 2023 in Sachen der Parteien sei aufzuheben und die Streitsache sei an die Vorinstanz zur Weiterführung des Verfahrens zurückzuwei- sen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz (zzgl. MWST). Zum Verfahren 3. Mit der Behandlung der vorliegenden Berufung und der Weiterleitung der vorliegenden Rechtsschrift an die Berufungsbeklagte sei zuzuwar-

3 / 8 ten, bis der formelle Entscheid der Vorinstanz mit Verlegung der Kos- ten mitgeteilt und mitangefochten wurde. F. Von der Einholung der vorinstanzlichen Akten sowie von der Durchführung eines Schriftenwechsels wurde abgesehen. Die Angelegenheit ist spruchreif. Erwägungen 1.1. Die Rechtsmitteleinleger sehen im "Schreiben" des verfahrensleitenden Richters am Regionalgericht Plessur vom 22. März 2023 (act. B.1) offenbar einen verfahrensabschliessenden Entscheid, gegen den die Berufung gemäss Art. 308 ff. ZPO zulässig sei (vgl. act. A.1, S. 3). Ihrer Auffassung nach sei mit dem ange- fochtenen Erkenntnis das Verfahren abgeschrieben worden (vgl. act. A.1, S. 7). 1.2. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Beim angefochtenen "Schreiben" des verfahrensleitenden Richters am Regionalgericht Plessur vom 22. März 2023 handelt es sich nicht um einen das Hauptverfahren abschliessenden Entscheid, sondern – wenn überhaupt – werden darin prozessleitende Anordnungen getrof- fen. Dies ergibt sich in mehrerlei Hinsicht: Zunächst ist das Anfechtungsobjekt nicht – wie sonst bei Regionalgerichten im Kanton Graubünden üblich – als "Ent- scheid", "Urteil" oder "Abschreibungsentscheid" bzw. "Abschreibungsverfügung" betitelt. Im Gegenteil: Es fehlt jegliche Betitelung, was bereits für sich genommen ein Indiz dafür ist, dass es sich um ein blosses Schreiben bzw. eine prozessleiten- de Verfügung handelt, wofür üblicherweise keine Betitelung verwendet wird. Ganz allgemein spricht die Aufmachung nicht für einen verfahrensabschliessenden Ent- scheid, denn bei einem solchen wären Anrede ("Sehr geehrte Damen und Her- ren") und Grussformel ("Freundliche Grüsse") äusserst ungewöhnlich. Im Weiteren enthält das Anfechtungsobjekt keine Rechtsmittelbelehrung, was bei prozesslei- tenden Verfügungen grundsätzlich nicht schadet, bei verfahrensabschliessenden Entscheiden jedoch klarerweise ein Versäumnis wäre. Dass mit dem angefochte- nen "Schreiben" das (Haupt-)Verfahren noch nicht beendet wurde, zeigt sich schliesslich – und vor allem – auch daran, dass die C._____ AG darum ersucht wurde, dem Gericht bis am 31. März 2023 die Honorarnote einzureichen. Darin ist denn auch die einzige Anordnung mit Verfügungscharakter zu sehen (gegen die die Rechtsmitteleinleger im Übrigen aber nicht opponieren; vgl. dazu unten Erwä- gung 1.4). Die im angefochtenen "Schreiben" enthaltene Formulierung "Damit wird das Verfahren abgeschrieben" könnte zwar auf den ersten Blick tatsächlich als (in diesem Moment vorgenommene) Verfahrensabschreibung verstanden werden, zumal nicht die Zeitform Futur I ("Damit wird das Verfahren abgeschrieben wer- den") verwendet wurde; allerdings ist auch zu beachten, dass diese sprachliche Ungenauigkeit relativ häufig anzutreffen ist, was zu Zurückhaltung vor einer allzu

4 / 8 wörtlichen Auslegung der Formulierung mahnt – und aus den vorgenannten Um- ständen ergibt sich hinreichend, dass die Abschreibung eben noch nicht entschie- dene Sache ist, sondern damit jedenfalls bis zum Ablauf der angesetzten Frist für die Einreichung einer Honorarnote durch die C._____ AG zugewartet wird. Mit anderen Worten wird im angefochtenen "Schreiben" die Abschreibung des Verfah- rens erst in Aussicht gestellt; ein Entscheid darüber wurde jedoch (noch) nicht ge- troffen (damit braucht hier auch nicht darüber befunden zu werden, ob es bei nicht rechtzeitiger Leistung einer Sicherheitsleistung zu einer Abschreibung des Verfah- rens kommt oder ob in einem solchen Fall – wie die Rechtsmitteleinleger geltend machen [vgl. act. A.1, S. 7 f.] – ein Nichteintretensentscheid zu ergehen hat). Inso- fern stellt das Schreiben kein verfahrensabschliessendes Erkenntnis dar, weshalb die dagegen erhobene Berufung nicht zulässig ist. Nur am Rande bleibt zu erwähnen, dass bei der geschilderten Ausgangslage nicht im vorliegenden Verfahren entschieden werden kann und muss, ob die Sicher- heitsleistung tatsächlich verspätet eingegangen ist. Dieser Entscheid wird gege- benenfalls im verfahrensabschliessenden Erkenntnis zu fällen und zu begründen sein. Das Kantonsgericht kann diesem Entscheid hier nicht vorgreifen, weshalb auf die diesbezüglichen Ausführungen der Rechtsmitteleinleger (vgl. act. A.1, S. 8 ff.) nicht weiter einzugehen braucht. Das angefochtene "Schreiben" hält zwar fest, dass die verlangte Sicherheitsleistung verspätet eingegangen sei; diese Feststel- lung dient jedoch zur Erklärung für das weitere Vorgehen des verfahrensführen- den Richters, namentlich für die Fristansetzung zur Einreichung einer Honorarnote durch die C._____ AG. Die Feststellung als solche ist im Übrigen nicht anfechtbar, da sie nicht in einer entsprechenden Entscheidung mündet. Denn wie ausgeführt, wurde die Abschreibung des Verfahrens erst in Aussicht gestellt, aber noch nicht entschieden. Sollte die nach Ansicht des verfahrensführenden Richters verspätet eingegangene Sicherheitsleistung der Grund für die Beendigung des vorinstanzli- chen Verfahrens sein, so wäre der Entscheid betreffend die Beendigung als sol- cher anfechtbar, wobei dann eine Verletzung von Art. 143 Abs. 3 ZPO oder ande- re Rügegründe vorgebracht werden könnten. 1.3. Im Übrigen mangelt es dem erhobenen Rechtsmittel – einerlei, ob es als Berufung oder Beschwerde behandelt wird – auch am Rechtsschutzinteresse. Die Rechtsmitteleinleger begehren die Weiterführung des vorinstanzlichen Verfahrens. Da dieses durch das angefochtene "Schreiben" aber noch gar nicht beendet wur- de (vgl. oben Erwägung 1.2), läuft die Antragstellung ins Leere. 1.4. Wie bereits ausgeführt (vgl. oben Erwägung 1.2), enthält das angefochtene "Schreiben" lediglich eine Anordnung mit Verfügungscharakter, nämlich die Frist-

5 / 8 ansetzung zur Einreichung einer Honorarnote durch die C._____ AG. Dagegen opponieren die Rechtsmitteleinleger jedoch nicht, sodass sich Weiterungen hierzu erübrigen. 1.5. Die Rechtsmitteleinleger tragen im Übrigen vor, sollte die Berufung ausge- schlossen werden, dann wäre die vorliegende Berufung als Rechtsverweige- rungsbeschwerde entgegenzunehmen. Eine formelle Rechtsverweigerung liege vor, wenn ein Gericht eine frist- und formgerecht unterbreitete Sache überhaupt nicht behandle, obwohl es dazu verpflichtet wäre. Mit dem Abschreibungsbe- schluss bringe das Gericht zum Ausdruck, dass es im Verfahren keinen Entscheid fällen wolle, da es sich nicht dazu verpflichtet sehe. Sofern diese Ansicht des Ge- richts nicht zutreffe, da das Verfahren zuvor nicht durch das Entscheidsurrogat beendet worden sei, begehe es eine nach Art. 319 lit. c ZPO anfechtbare formelle Rechtsverweigerung i.e.S. Für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde bedürfe es keines Entscheids als Anfechtungsobjekts. Art. 319 lit. c ZPO schaffe mit der Rechtsverzögerung bzw. Rechtsverweigerung vielmehr gerade ein Anfechtungs- objekt für Fälle, in denen das Gericht nicht in Form eines Entscheids handle. Die fehlende Entscheidqualität von Abschreibungsbeschluss und Entscheidsurrogat stehe der Rechtsverweigerungsbeschwerde somit nicht entgegen und die präsen- tierte Lösung sei insofern mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts vereinbar (act. A.1, S. 8). Da noch kein Entscheid über eine allfällige Verfahrenserledigung vorliegt (vgl. oben Erwägung 1.2), fällt auch die Argumentation der Rechtsmitteleinleger, wo- nach die Vorinstanz zum Ausdruck gebracht habe, dass sie die frist- und formge- recht unterbreitete Sache überhaupt nicht behandle, in sich zusammen. Anzeichen dafür, dass die Vorinstanz sich weigern würde, einen verfahrensabschliessenden Entscheid zu erlassen, sind – Stand heute – denn auch nicht ersichtlich. Abgese- hen davon ist zweifelhaft, ob es bei nicht rechtzeitiger Leistung einer Sicherheits- leistung tatsächlich zu einer Abschreibung des Verfahrens kommt oder ob in ei- nem solchen Fall richtigerweise ein Nichteintretensentscheid zu ergehen hat (vgl. hierzu bereits oben Erwägung 1.2 sowie Florian Mohs, in: Gehri/Jent- Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 1 zu Art. 99 ZPO). Jedenfalls liegt kein Klagerückzug und auch sonst kein Anwendungsfall von Art. 241 ZPO vor. Damit verbliebe – wenn überhaupt – höchstens eine Abschrei- bung gestützt auf Art. 242 ZPO (so offenbar auch act. A.1, S. 7). Das Bundesge- richt hat in diesem Zusammenhang unlängst entschieden, dass die Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit gemäss Art. 242 ZPO ein Endentscheid im Sinn von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO ist, welcher der Berufung unterliegt, sofern der Streitwert

6 / 8 gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO erreicht ist (vgl. BGE 148 III 186 E. 5). Das kann nichts anderes heissen, als dass einem solchen Abschreibungsentscheid – anders als im Falle von Art. 241 ZPO – konstitutive Bedeutung zukommt; formell geht der Prozess daher erst mit dem Abschreibungsentscheid zu Ende (Pascal Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Basel 2016, N 7 zu Art. 242 ZPO). Es liegt somit kein Entscheidsurrogat vor, sondern über die Gegenstandslo- sigkeit wird ein Entscheid gefällt (Thomas Engler, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sar- bach [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 10 zu Art. 242 ZPO). Inso- fern erscheint mehr als fraglich, ob bei einer materiell allenfalls zu Unrecht erfolg- ten, formell jedoch an sich korrekt ergangenen Abschreibung des Verfahrens tatsächlich von einer (formellen) Rechtsverweigerung gesprochen werden könnte. Die Argumentation der Rechtsmitteleinleger mit dem Entscheidsurrogat als An- knüpfungspunkt für die Rechtsverweigerungsbeschwerde erweist sich jedenfalls kaum als sachgerecht. 1.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf das Rechtsmittel nicht einzutreten ist. Ein Zuwarten mit der Behandlung der "Berufung" bzw. eine Sistierung des Rechtsmittelverfahrens vor dem Kantonsgericht – wie es von den Rechtsmittelein- legern beantragt wird – würde an der geschilderten Ausgangslage nichts ändern, weshalb davon abzusehen ist. Das Anliegen ist zwar in einem gewissen Sinne verständlich: Die Rechtsmitteleinleger bringen nämlich vor, weil die von der Vor- instanz geschaffene Rechtslage unklar sei, könne aus Gründen der Wahrung der Sorgfaltspflicht mit der Anfechtung des hiermit angefochtenen Entscheids nicht zugewartet werden (vgl. act. A.1, S. 4). Die Rechtsmitteleinleger scheinen offenbar selbst Zweifel daran zu haben, ob das angefochtene "Schreiben" tatsächlich als Abschreibungsentscheid oder als anderweitiges verfahrenserledigendes Erkennt- nis zu qualifizieren ist (und sie stellen die "Mitanfechtung" des Entscheides der Vorinstanz mit Verlegung der Kosten in Aussicht [vgl. act. A.1, S. 2]). In der Tat erweist sich die im angefochtenen "Schreiben" enthaltene Formulierung "Damit wird das Verfahren abgeschrieben" als missverständlich (vgl. oben Erwägung 1.2). Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich aber dennoch, dass eine Abschrei- bung des Verfahrens erst in Aussicht gestellt, aber (noch) nicht entschieden wur- de. Diesen Umständen ist beim Kosten- und Entschädigungsentscheid Rechnung zu tragen (vgl. unten Erwägung 3); Gründe für ein Zuwarten mit dem vorliegenden Entscheid sind aber nicht ersichtlich. Ob die Vorinstanz das von ihr geführte Ver- fahren tatsächlich – wie von ihr ankündigt – abschreiben oder ob es einen Nicht- eintretensentscheid fällen wird, bleibt abzuwarten. All dem ist hier nicht vorzugrei- fen, und weil über das weitere Vorgehen der Vorinstanz im jetzigen Zeitpunkt letzt-

7 / 8 lich nur spekuliert werden kann, rechtfertigt sich eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens nicht. 2. Die vorliegende Entscheidung ergeht gestützt auf Art. 18 Abs. 3 GOG (BR 173.000) und Art. 11 Abs. 2 KGV (BR 173.100) in einzelrichterlicher Kompetenz. 3.1. Von der Erhebung von Kosten wird ausnahmsweise und unter den darge- legten Umständen (vgl. Erwägung 1.2 und 1.6) abgesehen. 3.2. Die Rechtsmitteleinleger werden für das vorliegende Verfahren gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO pauschal mit CHF 1'500.00 (inkl. Spesen und MWSt.) entschädigt. Die Entschädigung geht zu Lasten der Vorinstanz, welche durch die unklare Formulierung im angefochtenen "Schreiben" das vorliegende Rechtsmit- telverfahren provoziert hat. 3.3. Mangels Durchführung eines Schriftenwechsels ist der C._____ AG im vor- liegenden Verfahren kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden, sodass ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

8 / 8 Demnach wird erkannt: 1. Auf das Rechtsmittel wird nicht eingetreten. 2. Für das vorliegende Verfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Das Regionalgericht Plessur hat der A._____ AG und der B._____ GmbH für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 1'500.00 (inkl. Spesen und MWSt.) zu bezahlen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: